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                    刑事辯護的策略問題

                    律師文章: 法律評論 作者:***律師   2020-01-16    瀏覽:292


                    陳瑞華教授“刑事辯護的策略問題”


                    (轉載)

                    時間:2014-09-29  |  投稿人:賈倞  |  瀏覽:35

                    8月3日下午兩點,知名刑事訴訟法學者、北京大學陳瑞華教授到四川卓安律師事務所做《刑事辯護的策略問題》講座,全場座無虛席,加座加到門外,還有很多人站著聽完全場,有律師、法官、檢察官及偵查人員等法律共同體人員共同參加,還有來自山東、重慶等外省的律師及四川各個地區的律師們,聆聽陳教授的精彩演講,這是刑辯律師們的一場思想盛筵。


                    8月3日下午兩點,知名刑事訴訟法學者、北京大學陳瑞華教授到四川卓安律師事務所做《刑事辯護的策略問題》講座,全場座無虛席,加座加到門外,還有很多人站著聽完全場,有律師、法官、檢察官及偵查人員等法律共同體人員共同參加,還有來自山東、重慶等外省的律師及四川各個地區的律師們,聆聽陳教授的精彩演講,這是刑辯律師們的一場思想盛筵。

                    首先由四川卓安律師事務所管委會主任成安博士作為東道主致辭,他借用陳瑞華教授的一句話就是:與其抱怨不如想想如何解決問題,不如挖掘中國式的解決辦法。會上,四川省律師協會刑事委員會主任袁志律師及成安律師分別聘請陳瑞華教授作為省律師協會刑專委顧問及卓安律師事務所專家顧問。

                    以下是陳瑞華教授的演講實錄

                    尊敬的袁志主任,成安主任,非常榮幸還未開始講座就收到四川省律協刑專委和卓安所兩份重要的聘書。面對各位 ,其實內心還是充滿不安的。刑辯律師的工作是做案子,學者的工作是寫論文,這些都是本職工作。這幾年與刑事律師有過不少接觸,講課也比較多,七月份給福建律協、浙江律協背景律協等都開過講座。我同田文昌律師合作的那本書(《刑事辯護的中國經驗——田文昌、陳瑞華對話錄》)大家有時間可以參考批判,他出實踐,我用理論給他升華。刑事訴訟目前是個寶庫,可挖掘的內容很多。很多律師忙于生存,沒有靜下心來總結,提不出理論。辦案經驗好比成安博士的一句“酸甜苦辣”,但沒有總結,當年輕的讀者、辯護律師讀到文章的時候很難真正提高。那么好的經驗沒有提煉出來是很可惜的。我們需要的是普遍的經驗總結。刑辯律師的經驗總結是一種寶庫,當律師界、辯護屆把自己同田文昌的對話錄作為一本教材時,這是一種多大的饑渴和悲哀。律師說自己沒時間總結,那么學者呢?他們研究英美法、大陸法、甚至法哲學,有些人以文章讓觀眾看不懂為目的。由此我們可以發現這里面缺少一座橋梁。如何閱卷、調查、會見等等是需要我們探討并掌握的問題。刑事辯護不僅要同客戶打交道,還要同公檢法打交道的,甚至跟政法委打交道,跟政法體制進行周旋。如何與朋友處得更好,讓敵人變成朋友, 很大部分取決的于閱歷經驗、與人打交道的智慧。真正的律協領袖應該是政法出身,否則就是一種悲哀。不是什么人都可以當辯護律師,什么辯護都可以過關。如何讓法官接受你的觀點這是很重要的問題,這是擺在我們面前的嚴峻挑戰。

                    今日的主題是“刑事辯護的策略問題”,什么叫策略、經驗、技巧。今日不講技巧,因為怎么談判、怎么收費、會見、談話等等這些都是屬于律師自己的技巧,不屬于我的強項。今日要談的是宏觀的戰略問題,和各地律師的成功經驗,通過結合今年發生的三個案例來展開。

                    我曾經參加辯論會作為一辯,最后的結論是沒意思,只是在耍嘴皮子。一個律師如果在法庭上徹頭徹尾地念辯護詞,這是最失敗的辯護,法官也不會聽。如果一位刑辯律師僅僅把自己的工作放在庭審階段的辯護詞念讀上,那么當事人的代理費是極其不值。刑辯律師應該問自己:會見充分嗎?對當事人的心態了解嗎?真正的刑辯律師應該讓當事人和你共同成為“辯護方”而不是說要為正義而辯,真正的利益就是當事人的利益,在法庭上為你的被告人而辯就是你最大的義務。你閱卷充分嗎?在沒時間翻卷的劇烈法庭對抗中,刑辯律師應當做好閱卷摘要。刑辯律師是否調查過關鍵證據,是否知道怎么調查?什么時間在什么地點在誰的陪同下調查?只有結果證明沒有過程證明就是失敗的調查,這會引起無盡的猜疑。因此有些調查結果法官不采納,法官有他的問題,律師也有律師的專業性問題。因為律師不懂該如何調取,以證明自己沒有毀滅偽造證據。今天的高校不傳授這些,只教理論。此外,沒有多少律師能真正利用庭前會議這個機會。(結合案例,案例:略)律師向法院提供了五分精裝申請書,一股腦有理有據有節上交法官,最后法官當庭批準申請,這是成功的操作,現實中存在大量失敗的操作。比如律師專業化操作不足被法官利用。甚至還有以庭前會議替代法庭審判的情形。另外,如何做非法證據排除?如何以非法證據排除為推動力進行有效辯護?(再次結合案例進行分析,案例:略)進行非法證據排除,需要有一些基本要求:比如基本事實(時間地點任務等)、事實與理由、針對哪一分證據(某年某日何時的哪一分口供)等要有相關的材料線索。還有監控錄像問題,律師一定要找到監控錄像有問題的那個時間段才適合拿到法庭上來用。

                    什么叫成功的辯護?有兩個極端:一是無罪辯護(說明我們整個刑事辯護文化的扭曲,我們在追求虛無縹緲的東西);二是我們只要把辯護詞念了就是成功?!爸袊晒Φ刂品朔ㄔ?,法官沒有獨立性,一個不獨立的裁判怎么會有公正的司法?!薄胺路鹚腥硕颊J為無罪辯護才是成功地辯護?!弊非鬅o罪辯護其實是在追逐一個虛無縹緲的東西,無罪辯護僅是成功辯護當中的一種。截止2005年,四級法院受理的刑事案件涉及被告人以人為單位總計在78萬人左右,獲得無罪辯護的在3000人左右;截止2011年,刑事案件被告人達100萬人,獲得無罪辯護的在1000人以下。截止2013年,刑事案件總數達110萬件,無罪辯護案件在800余件。

                    什么叫辯護?我們過去更多的從維護人權、保護弱者、公平正義這些大詞匯入手。而事實是,你和客戶是代理關系,你的當事人花錢請你來為他辯護,所有的后果均由他自己承擔,因此說民事代理與刑事辯護的法律關系其實沒有本質上的區別,只要為當事人提供了有效的法律服務就是成功的辯護,概括起來有以下幾個要素:

                    辯護的策略辯護點找準;有效的展開辯護工作(包括會見、閱卷、調查、辯護思路、庭前會議等);充分的展開辯護的說服活動(關鍵在于調動一切資源為客戶辯護,維護客戶利益。例舉北京法律援助律師在辦理法律援助案件時不會見不閱卷不調查,連被告人名字都念錯,最終被開除的案例)。因此,陳瑞華教授在此提及他的第二句格言“律師辯護的生命在辯護過程中?!?第一句格言是:“在法庭上委托人是辯護詞律師最好的助手”)它包括兩層要點:律師辯護就要窮盡辯護要點,找準辯護關系,律師辯護的有效性與結果的有罪與否沒太大關系;當辯護律師的操作成為一條直線,那么辯護就不值錢?!叭绾伟衙恳粋€問題變成一個過程,專業化操作直接影響倒收費?!?

                    陳瑞華教授在此順便提及律師的辯護過程與律師收費的關系。他幽默的說“人類文明的標準就是讓過程越來越復雜?!薄八囆g都是過程,結果就是墳墓?!?

                    為何現實中,有些律師面對上千萬貪官都不敢收費,他笑說:“這是社會財富重新分配的又一次機會”?!叭松墒斓臉藴示褪枪罩鴱潈赫f話?!本唧w到辦案過程中就是“按勞取酬、專業化操作”。比如“合同詐騙案”中,偵查階段是進行有效辯護的黃金階段,一旦批捕就幾乎沒有空間可言了。第二,在批捕環節還可向檢察官做不批捕辯護。目前已有三個直轄市有公開逮捕聽證會:上海、重慶和北京,這會大大增加律師的工作量,但同時也是律師辯護的另一種價值體現。中國檢察院在批捕前辯護律師還有無限地空間,一到法院就只剩下量刑問題了。第三,審查起訴階段最大的空間就是重罪改輕罪。比如中國的受賄有很多數額很關鍵:10、100、500萬 。又如國家工作人員受賄罪非國家工作人員受賄罪的轉換問題,故意殺人與故意傷害的轉換。第四、在庭前會議階段也有很大的工作量,它涉及回避、證人出庭、變更管轄、延期審理、申請重新鑒定、重新找專家做專家輔助人對控方的鑒定結論發表專家意見、非法證據排除等(在此陳教授舉一案例:略)。

                    總結:

                    如果能把庭前會議用好,它的作用不亞于開庭審判,它是一個新的過程。委托人在和律師簽訂合同時,根本就想象不到律師會有多大的工作量。在陳教授曾參加的東北三省刑事辯護論壇中,談及律師界需要一場革命:律師的專業化問題;我國目前的律師收費制度問題。它是是粗線條的,根本不能體現出律師的工作量。對于專業化要求強復雜度高的案件收費就成了一個問題。什么叫高端業務?它與你保護的權益的重要性是成正比的。由于它沒有以高端方式來運轉而得不到認可(在此例舉親自參與的一云南地溝油案件:略,本案中辯護方歷經艱辛終于取得專家輔助人的意見,盡管刑訴法有規定這一權利,但很少專家愿為律師提供意見)。學會把簡單問題復雜化,這是刑事辯護律師專業化的第一步?!奥蓭熞獙W會把證據問題變成法律問題?!痹诜ㄍド嫌涀∮肋h走專業路線。法庭不是解決政治問題地場合。

                    中場休息

                    第二場:

                    職務犯罪案件的辯護難度很大的,是每個成功的刑事律師必經階段。中國的檢察院集偵查權、批捕權、抗訴權、上訴權于一身,追求百分百的勝訴率,辯護律師的風險在中國是最高的。檢察院偵查三部曲:拿口供;挖同伙;追贓。這其中還帶有律師的會見問題。另外,真正的高精尖業務是單位犯罪案件的辯護。這種案件毀掉的不只是人還毀掉整個企業,這里面夾雜著辦案機關的私欲,這種案件往往需要動用大量律師,他經常涉及到鑒定問題、管轄問題的曲折性,往往這種案件的一審被壓在基層法院。

                    人生本來很痛苦,要想把人生提到快樂,就要問問自己今天成功了嗎?先問自己今天是否成功的展開了每一步辯護了,而不在于是否成功進行了無罪辯護。(在此例舉一案例:略)英國四大律師學院的格言——“在法庭上、法律程序中,永遠不要說一個人是有罪無罪?!?在此又舉一例:略)“律師的可愛往往在悲劇出現之后?!卑咐郝蓭煂ψC人管吃住,給證人送飯,把自己當成了“當事人”,最后檢察院知道此情況后,本案終止審理,理由在于“這是以典型的吃住賄買證人。有關部門做得過分,但律師本人也有問題。

                    總結:如何讓刑事辯護變成一個專業化的操作過程:

                    偵查階段向偵察員發表辯護意見,提交書面辯護意見;

                    審查批捕環節做沒有達到批捕條件的書面意見;

                    審查起訴環節向檢察官發表辯護意見,特別是做最輕辯護,打掉部分罪名,降低罪名的嚴重程度,者起到防火墻隔離帶的作用;

                    庭前會議:要學會主動申請庭前會議,要把庭前會議當做預審,把程序問題解決在庭前(管轄 回避 非法證據排除 專家輔助人等);程序問題優先于實體問題,這可以減少不必要的麻煩和沖突;

                    審判前地會見專業化的三次會見):初次會見——建立委托關系,讓在押嫌疑人簽字確認,建立一種信任關系,不要過多討論案情;中間會見(2、3、4、5次不等)——要讓客戶知道自己的辯護策略,你的辯護觀點要經過當事人同意,他是辯護權的來源(這可以避免出現律師同當事人當庭對抗);開庭前的最后一次會見(關鍵:涉及兩個問題——給當事人看辯護詞,時刻記得當事人和辯護律師是一個辯護方;法庭開庭的準備要做好:在開庭前,必要時把在看守所的會見當做一次演練,演練質證、發問,比如商量好事實部分被告人負責,法律問題由律師負責忙著還可以撈著認罪態度。注意做好法庭開庭的辯護順序,當事人是第一順序辯護人,辯護律師第二順序辯護人)。

                    閱卷

                    閱卷摘要,包括三要素。 所有的證據用最簡略的語言全面縮寫出來;言辭證據的簡要列表(做圖表,發現口供證言的變化軌跡);把本案中矛盾的地方列出來,孤證的地方列出來,;沒有達到排除合理懷疑的地方列出來,這些都要標明第幾頁第幾句第幾行。律師這個行業靠的是98%的經驗,是勤勞。

                    提示:為了讓刑事辯護律師的業務高端化,要向”非訴律師“學習技巧。

                    調查

                    三句格言;律師積極主動的調查,積極辯護(通過調查新證據得到新的事實和觀點,發表辯護觀點。但積極調查得來的證據并不必然是證據,我們目前的情況是控方的證據容易被采信。律師收集的證據在交給法官前都還只是材料,要學會把自己調取的證據轉化為證據,說服法院把它當做證據使用。

                    在我國,無論有罪證據還是無罪辯護都是證據,關排除的鍵看哪一份在合法性、關聯性、完整性上有瑕疵。

                    調查來的證據分兩種:1、對已有的證據的律師調查,不僅要有過程證據(把調查過程客觀化)還要有結果證據,兩者結合;2、新證據的促成和制造。到目前中國有下列以下證據需要制造:自首、坦白、立功(這是最危險的,目前全國各地在打擊假立功)、刑事和解、退贓退賠等都需要律師的積極工作和努力,不是簡單的收集調查。記住下面的幾句話:一是律師畫地圖,讓被告人選擇道路(你告訴他什么是自首立功,有哪些條件哪些后果讓她自己做選擇);有時有斡旋需要,要同時與對方近親屬溝通和解,但一定要做好筆錄,否則很危險。在制造新證據時一定要盡到告誡義務,每次見面都要反復告誡,告訴當事人要依法自首立功。而且要把告誡內容也寫到會見筆錄里面、并讓被告人簽字確認。你工作的每一步都要記錄??蛻羰悄愕囊率掣改傅彩悄闵磉呑钗kU的敵人。害人之心不可有防人之心不可無。

                    學會寫申請書

                    “法律人之間的較量都是書面的”書面申請書的三個功能:一是可以載入法院檢察院的案卷筆錄;體現律師的工作量;你的申請被采納與否時不重要的,關鍵是可以得到答復和結論,找到理由,書記員也會把這些記錄在案,這將是為上訴做準備,上訴往往打的是一審的結論,一審的審判筆錄往往是二審的神破案對象,不需要辱罵恐嚇廝打。成功的律師有一個共同特點:會管理自己的情緒,控制憤怒,微笑。

                    如何看待五種辯護形態的問題:

                    以“山東殺人案”為例:趙某雇傭張某殺人,趙某的第一、二、三、五分口供都是故意傷害,只有第四份口供是故意殺人。對于這種問題,直接的手段就是程序辯護,程序辯護是一種反守為攻的辯護。通過程序違法來打掉一些口供,但單打掉口供沒用,還要進一步做罪輕辯護,打掉重罪,但罪輕辯護的目的在于量刑辯護,把死刑立即執行改成死緩。但這些有時都不起作用,此時可能要用刑事和解(其實是在制造新的量刑情節)。

                    五種辯護形態下面陳瑞華教授略作介紹:

                    1、無罪辯護。在我國它大體上分三類:犯罪構成要件的無罪辯護;無罪抗辯辯護(以無罪抗辯事由為核心的辯護,如對正當防衛、但書豁免條款的運用)(附:注意一種新的情形——罪與非罪邊界的犯罪:針對目前大量民事案件被當做刑事案件處理,要讓民星交叉案件成為民事案件須論證它是民法上的合同違約或侵權,最典型的如合同詐騙罪、貸款詐騙罪);證據法的無罪辯護,事實不清證據不足的無罪辯護,俗稱證明標準沒達到要求的無罪辯護,需要運用證據法的原理(沒有排除合理懷疑的,孤證的,沒有形成證據鏈的)。

                    2、罪輕辯護。把重罪打掉,改成輕罪的辯護。毒品犯罪案件要想辯護成功,有他的一般規律:把罪名由重改為較輕(交易時間地點方式價錢)。分三種:把較重的罪名改為較輕的罪名,尤其在死刑案件中;數罪并罰案件打掉部分罪名:降低量刑(把貪污改成受賄),降低、打掉部分犯罪數額(注意貪污受賄的幾個重要數額)。

                    3、量刑辯護。我國在進行量刑規范化改革,核心:把量刑情節單位化(例舉學生殺染指女學生教授案:被告人自首、被害人有過錯;例舉主婦幫夫犯罪案:主婦系從犯、幫助犯、認罪、律師調查到:被告家里有四位老人其中三位癱瘓在床,還有一位精神病弟弟,一個未成年女兒......無人照顧,最后由三年有期徒刑改判緩刑),打掉控方的部分量刑情節,加入辯方的量刑情節。把量刑辯護數量話:量刑基準(如3到7年一般取5年);量刑情節的調節比例;宣告刑(比如考慮最低刑)。另外注意:有了情節后,理由也要跟上。律師要學會把量刑辯護作為一種殺手锏,無罪辯護、程序辯護都可以轉化為量刑辯護。

                    4、程序辯護。目前在我國只有兩種空間:一是非法證據排除(54到58條);二是二審階段論證一審程序違法。所以說在我國“發回重審”就是大獲成功。

                    5、證據辯護。以上四種辯護都需要用證據來展開辯護,以上幾種辯護形態是交叉的。但證據辯護有其獨立部分:把某一證據打掉不讓法院采納。比如來源不明的物證書證、視聽資料、電子數據。目前我國律師在運用這一辯護技巧時缺乏靈活性,比如電子數據的問題,它有三個規則:要移交打印稿;移交存儲電子數據的光盤軟件或其他介質;移交記錄來源勘驗檢察筆錄,記錄提取地址、時間、見證人等??上壳斑@些規則大部分沒有被激活,無法用來削弱控方的指控。

                    總結:因案而異;五種辯護形態相互間可以轉化(比如從非法證據排除到罪輕辯護到量刑辯護);斗爭的另一面是妥協(讓無罪辯護轉化為量刑辯護;把無罪辯護轉化成罪輕辯護),斗爭越激烈交易空間越大,但這建立在同公檢法建立良好的溝通關系。

                    互動答問環節

                    問題一:如何避免翻供中給律師帶來的風險?陳瑞華教授的回答是:把翻供意味著什么,后果是什么說給他聽,希望他實事求是,不要因為律師的會見而翻供,將所有這些原話記錄在案;另外,供述內容部分與記錄部分不一樣的會被排除,因此律師要問清楚嫌疑人你的供述內容是什么。

                    問題二:被告人已經認罪,而律師仍做無罪辯護這種策略有什么好的建議?陳瑞華教授回答:要同當事人等講清楚理由、風險后果是什么,還要讓委托的當事人家屬了解情況。但法官對此會及其反感。

                    問題三:誰都想做無罪辯護,不做無罪辯護不甘心,這種情形怎么辦?無罪辯護是辯護的最高境界,但何其艱難,如果當事人了解后果后仍然同意做無罪辯護的話,建議再補充一個量刑辯護,分為兩個申請書分別遞交。由于中國是罪行與量刑合二為一,因此只要不違反國家法律,一定要把能說的盡量說了,這個法官是允許的。

                    問題四:關于訴訟輔導、指引問題。陳瑞華教授簡要回答:這很危險,被告人是證人同時也是辯護人,這個問題自保勝于輔導。此時的方法就是律師畫地圖,告訴他供認的后果是什么?不供認的后果是什么?要實事求是地供述;還要有其他律師在場,當見證人。所以面對困惑問題時以自保為前提!有效地辯護建立在自我保護的前提下。

                    問題五:在實踐中法官問:你到是是要做無罪辯護還是最輕辯護?怎么辦?陳瑞華教授認為要淡化結論,用“本案在犯罪構成上又缺陷”,“犯罪主體不成立”,“本案有三個量刑情節希望予以考慮,自首、坦白、立功”等表述。如果法官再追問就回答“我做無罪辯護,但為了被告人的利益最大化,在情節上我也不得不做有利于被告人的量刑辯護(前提是要征得當事人同意)。

                    西南財經大學蘭榮杰博士發言

                    我是在座的唯一一個不做刑事案件的人,是讀著陳瑞華老師的書長大的。陳瑞華老師說刑辯律師的最高境界就是讓當事人主動增加代理費,而我認為一個好的演講者的最高境界就是讓聽眾主動增加時間。陳瑞華教授雖然從不出庭,但他參加那么多的刑事案件、立法和論證給予我們很多寶貴的經驗和總結,我們都希望可以在不久的將來看到陳瑞華老師把這些經驗和總結物理化,讓大家得以拜讀得到提高。(陳瑞華教授也表示將出版書籍《刑事辯護的演講錄》)

                    最后,蘭博士用一句話八個字來概括陳瑞華教授的個人魅力:心有猛虎,細嗅薔薇。

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